Drie cruciale stappen voor het managen van leveranciersrisico's en force majeure

De lopende COVID-19-pandemie heeft een ongekende nadelige impact op handel en commerciële activiteiten. Bedrijven over de hele wereld die afhankelijk zijn van of dienst doen aan toeleveringsketens, of deze nu simpel of complex, nationaal of internationaal zijn, ervaren de verstorende werking van de pandemie.

Inkopers en leveranciers van goederen en diensten beoordelen hun wederzijdse rechten en verplichtingen. Bij het bepalen van de strategie voor het aanpakken van verstoringen is het belangrijk dat uw bedrijf zich realiseert dat het zowel inkoper als leverancier kan zijn in dezelfde toeleveringsketen. Acties die uw bedrijf als inkoper onderneemt in reactie op de onmacht van een toeleveringspartner om een leververplichting na te komen, kunnen tegen het bedrijf worden gebruikt in zijn hoedanigheid als leverancier als het niet in staat is om verplichtingen na te komen tegenover een daaropvolgende afnemer van de producten van het bedrijf.

Hoe moet uw bedrijf toeleveringsrelaties beoordelen en managen en bestaande en toekomstige verstoringen door het coronavirus mitigeren? Er bestaat geen een-op-een-oplossing. Maar een mix van drie primaire overwegingen zal uw bedrijf in staat stellen zijn lot beter te sturen, zelfs waar de hedendaagse realiteit toeleveringsrelaties onzeker en moeilijker te onderhouden en managen maakt:

• Begrip van de bestaande rechten en verplichtingen in uw toeleveringsovereenkomsten
• Huidige toeleveringsrelaties koesteren en versterken
• Lessen trekken uit het verleden bij het vormen en managen van toekomstige toeleveringsrelaties

Elke overweging is complex. Voor veel bedrijven zal een efficiënte en effectieve beoordeling, relatiemanagement, en synthese en toepassing van geleerde lessen op toekomstige bedrijfsoperaties en relaties een teamgerichte benadering vereisen. Dit omvat het inwinnen van input en hulp van juridisch adviseur die bekend is met de dynamiek van toeleveringsketens en ervaren is in het oplossen van geschillen tussen toeleveringspartners.

Stap 1: Contractuele rechten en verplichtingen beoordelen

De veranderde markt in het licht van de coronapandemie zou bedrijven moeten aanmoedigen en durven te laten proactieve stappen ondernemen om de zakelijke en juridische gevolgen van verstoringen in hun toeleveringsketens en relaties te managen. Blind vertrouwen op het vertrouwen in toeleveringspartners om een remedie te bieden, is onverstandig. Proactief management begint met het begrijpen van de rechten en verplichtingen van uw bedrijf, zodat uw bedrijf een geïnformeerde strategie kan ontwerpen en implementeren. Overwegingen die geïnformeerde besluitvorming over rechten en verplichtingen in de toeleveringsketen vormgeven, omvatten:

Governing agreements identificeren

De beoordeling van de rechten en verplichtingen in de toeleveringsrelatie van uw bedrijf begint met het herzien en begrijpen van relevante toeleveringsovereenkomsten. Deze herziening moet rekening houden met het specifieke recht dat de interpretatie van elke overeenkomst en relatie regeert. Het toepasselijke recht kan verschillen ten aanzien van specifieke upstream- en downstream-partners in een toeleveringsketen en verschillende strategieën voor verschillende partners van uw bedrijf binnen dezelfde toeleveringsketen noodzakelijk maken.

Juridische remedies analyseren

Zeker, talloze bedrijven die hun verplichtingen niet kunnen nakomen als gevolg van het coronavirus, hopen de pandemie aan te merken als een force-majeure-gebeurtenis, mits een force-majeure-clausule in hun toeleveringsovereenkomst is opgenomen. Het doel van een force-majeure-clausule is het kwijtschelden van nakoming waar omstandigheden buiten de controle van de partijen de contractnaleving verhinderen.

Of een toeleveringsverstoring door de coronapandemie een force-majeure-gebeurtenis zal vormen die de nakoming excuses, hangt af van de specifieke formulering van de force-majeure-clausule. Waar een clausule termen omvat als 'pandemie' of 'regeringshandeling ter reactie op een noodsituatie', is een bedrijf meer in de positie om te beweren dat het coronavirus een force-majeure-gebeurtenis is die zijn niet-nakoming excuses. De Wereldgezondheidsorganisatie heeft het coronavirus een pandemie verklaard. En regeringen over de hele wereld hebben hun eigen noodsituaties uitgevaardigd en quarantaines, thuisblijfbevelen en andere maatregelen genomen om de verspreiding van het virus te remmen die de toeleveringsketens verstoren.

Bij afwezigheid van een force-majeure-clausule helemaal of een force-majeure-clausule die een coronavirus-gerelateerde verstoring niet omvat, kunnen andere prestatieverlichtende juridische theorieën van toepassing zijn, waaronder naar gewoonterecht, zoals onpraktische uitvoering, onmogelijkheid en commerciële frustratie, de Uniform Commercial Code en het VN-Verdrag inzake de Internationale Koop van Goederen. Over het algemeen overwegen deze wegen voor potentiële verlichting of een onverwachte, tussentijdse gebeurtenis zich heeft voorgedaan, de niet-voorkoming van de gebeurtenis een basisveronderstelling van het contract is, en de gebeurtenis de uitvoering onmogelijk of onpraktisch maakt of het doel van de overeenkomst ondermijnt.

Net als bij het recht op force majeure, moet uw bedrijf zich bewust zijn van juridische generalisaties en de talrijke permutaties van deze alternatieve juridische theorieën, sommige jurisdictiespecifiek. In dezelfde geest, in sommige jurisdicties kan de opname van een force-majeure-clausule in de toeleveringsovereenkomst van de partijen de toepassing van een alternatieve theorie supersederen, zelfs als de force-majeure-bepaling niet van toepassing is op de specifieke oorzaak van de verstoring, de gedachte zijnde dat de partijen specifiek het risico van het type verstoringen dat de prestatie zou verlichten, hebben toegewezen. Daarom moet uw bedrijf elke potentiële weg voor verlichting onder het toepasselijke recht beoordelen bij het bepalen — en vóór het implementeren — van zijn strategie voor het aanpakken van zijn onmacht om te voldoen aan zijn lever- of inkopverplichtingen.

Bewijs identificeren en behouden

Het is belangrijk dat uw bedrijf zich realiseert dat elke potentiële theorie voor verlichting van niet-nakoming een hoge, feitenintensieve drempel stelt. Rechters en andere instanties interpreteren elke juridische theorie doorgaans nauw. Het identificeren van relevante feiten is vitaal voor het beoordelen welke juridische theorieën de situatie van uw bedrijf ondersteunen. Evenzo is het bewaren van bewijs dat die feiten weerspiegelt, vooral als uw bedrijf later de noodzaak heeft om een toepasbare verdediging te bewijzen of specifiek gedrag te rechtvaardigen. Omdat het redelijk is om een geschil te verwachten, moet uw bedrijf een bewaarbevel opleggen op informatie, of deze nu nuttig of schadelijk is voor zijn standpunt en gedrag, die betrekking heeft op de verstoring en het remedie dat uw bedrijf implementeert.

Als de toeleveringspartner van uw bedrijf verklaart dat force majeure of een andere juridische theorie hem ontbindt van zijn verplichting om het bedrijf te leveren, moet uw bedrijf niet zomaar zijn woord voor waarde nemen. In plaats daarvan moet uw bedrijf zijn partner om bewijs vragen van zijn onmacht om te leveren en zijn pogingen om de verstoring te mitigeren. Bovendien, als die onmacht van de toeleveringspartner de eigen onmacht van het bedrijf veroorzaakt om product te leveren aan een andere toeleveringspartner, moet uw bedrijf voorzichtig zijn om die impact te documenteren.

Impact op andere verplichtingen en operaties overwegen

De strategiebeoordeling moet overweging van andere clausules in de toeleveringsovereenkomst en andere overeenkomsten, zoals financieringsovereenkomsten, omvatten die kunnen worden beïnvloed door een force-majeure-verklaring of kennisgeving van een ander remedie. Bovendien moet de beoordeling een herziening van verzekeringspolissen omvatten om te bepalen of uw bedrijf gedekt is voor verliezen voortvloeiend uit directe onderbreking van zijn activiteiten alsmede verstoring van de toeleveringsketen van het bedrijf, inclusief falen van upstream-leveranciers of downstream-klanten om contractuele verplichtingen naar het bedrijf na te komen. Verzekeringsdekking voor operationele of toeleveringsketen-gerelateerde verliezen, of het gebrek daaraan, kan de strategie beïnvloeden die het bedrijf uiteindelijk implementeert.

Verstoring mitigeren

Uw bedrijf moet ook zijn vermogen beoordelen om verstoring van zijn prestatie te mitigeren, zelfs als mitigatie resulteert in hogere kosten voor het bedrijf. Doorgaans excuseren additionele kosten om aan een leververplichting te voldoen niet de niet-nakoming. Maar zorgvuldig herzien van de toeleveringsovereenkomst, onderliggende feiten en toepasselijk recht kan een haalbaar argument onthullen dat additionele kosten om te voldoen een onbillijkheid is die onder de force-majeure-clausule of een andere juridische theorie valt. Bovendien, zelfs als pogingen om te mitigeren niet succesvol zijn, zouden de pogingen van uw bedrijf toch relevant zijn voor zijn force-majeure-verklaring. Ten eerste zou uw bedrijf voldoen aan een mitigatiepoging indien het toepasselijke recht zulk een poging vereist voordat het zich op een force-majeure-gebeurtenis kan beroepen om de prestatie te excuseren. Ten tweede zouden de pogingen aantonen dat de force-majeure-gebeurtenis de prestatie onmogelijk maakte.

Op dezelfde wijze, als uw bedrijf kennisgeving ontvangt van zijn leverancier die het bedrijf als ongegrond acht (bijvoorbeeld, de omstandigheden van de leverancier vormen geen force-majeure-gebeurtenis of de leverancier zou in staat moeten zijn om zijn niet-prestatie te mitigeren), moet het bedrijf beoordelen of het een plicht heeft om de schade die de leverancier veroorzaakt, te mitigeren. Wat de reden voor mitigatie van uw bedrijf ook is, het moet een nauwkeurig verslag houden van zijn pogingen en kosten om te mitigeren.

In het geval dat uw bedrijf in staat is om de ene partner te blijven leveren maar een andere niet vanwege de verstoring, moet het bedrijf voorzichtig te werk gaan. Het leveren aan één klant maar niet aan anderen met dezelfde of vergelijkbare producten kan de force-majeure-verklaringen van het bedrijf ontkrachten of ondermijnen. De voorwaarden van uw toeleveringsovereenkomsten en het toepasselijke recht kunnen richtlijnen bieden als uw bedrijf in deze situatie verkeert.

Geschillenoplossing

De strategiebeoordeling en -ontwerp van uw bedrijf moet ook overweging van het forum omvatten waarin eventuele geschillen zouden worden opgelost. Net als met het toepasselijke recht, kan de benadering van uw bedrijf om een toeleveringsverstoring aan te pakken worden geleid door de mogelijkheid om te litigeren of te arbitragen in een forum dat bekend en gunstig is voor het bedrijf. Integen, als een rechtszaak of arbitrage uw bedrijf in een vreemde jurisdictie verstrengelt, laat staan een waar het toepasselijke recht en de procedure onbekend of ongunstig zijn voor het bedrijf, kunnen de beslissingen van uw bedrijf worden geleid door het doel van het bereiken van een vriendelijke oplossing van de toeleveringsverstoring.

Duur van de gebeurtenis

Zelfs als uw bedrijf in staat is om gebruik te maken van een force-majeure-clausule om zijn niet-nakoming te excuseren, kan die verontschuldiging slechts tijdelijk van aard zijn, totdat de force-majeure-gebeurtenis eindigt. De strategiebeoordeling van het bedrijf moet een herziening van de toeleveringsovereenkomst en het recht dat deze regeert omvatten om te begrijpen of de force-majeure-gebeurtenis het bedrijf in staat stelt de voorwaarden van de toeleveringsovereenkomst permanent te wijzigen of de toeleveringsrelatie volledig te beëindigen.

Kennisgevingsvereisten

Een toeleveringscontract of toepasselijk recht kan vereisen dat uw bedrijf zijn toeleveringspartners onverwijld in kennis stelt van een force-majeure-gebeurtenis. Het niet verstrekken van onmiddellijke en adequate kennisgeving, in sommige gevallen binnen een bepaalde termijn, kan leiden tot verlies van het recht om zich op de force-majeure-clausule te beroepen. Daarom moet de strategiebeoordeling van uw bedrijf zowel efficiënt als effectief worden uitgevoerd. Natuurlijk, als de termijn voor kennisgeving kort is, kan het bedrijf verplicht zijn kennisgeving te geven van een force-majeure-gebeurtenis voordat het in staat is de beoordeling van zijn rechten en verplichtingen en toepasbare verdedigingen te voltooien. Wanneer ook uitgevaardigd, moet uw bedrijf voorzichtig zijn om onnodige uitspraken te vermijden die zijn positie ten aanzien van een of meer andere toeleveringspartners kunnen schaden. Het bedrijf moet zich ook bewust zijn van het tijdig informeren van zijn verzekeraars, en ervoor zorgen dat elke kennisgeving aan een toeleveringspartner consistent is met kennisgeving van een gedekt verlies en eventuele andere stappen die een verzekeringspolis kan vereisen.

Stap 2: Bestaande relaties koesteren en positioneren voor onderbrekingen

Praktisch gezien gaat een toeleveringsketen over de relaties tussen de partijen die deze vormen. Die relaties hebben zowel een zakelijk als een juridisch karakter. Daarom moet uw bedrijf, terwijl het zijn opties en strategieën beoordeelt, communiceren met en informatie inwinnen van zijn leveranciers en klanten over de impact van het coronavirus op hun vermogen om lever- en inkopverplichtingen na te komen.

Voordat u dit doet, moet uw bedrijf zijn toeleveringsketen in kaart brengen. Weten wie zijn leveranciers zijn en waar ze zich bevinden, en wie en waar hun leveranciers zijn, zal verduidelijken op wie het bedrijf zijn inspanningen moet richten, de beoordeling van informatie vergemakkelijken, het potentieel voor verdere verstoring van toeleveringsrelaties onthullen, en dienen als kaart voor het nastreven van vriendelijke oplossingen en voor het besteden van middelen om andere toeleveringsoplossingen te vinden. De leveranciers en klanten van uw bedrijf kunnen zich in vergelijkbare predicamenten bevinden en, als gevolg, bereid zijn de toeleveringsrelatie te heronderhandelen op een manier die aan de behoeften van beide partijen voldoet zonder behoefte aan verdere geschillenoplossing.

Gewapend met accurate informatie over zijn toeleveringsketen en met kennis van zijn contractuele rechten en verplichtingen, kan uw bedrijf in staat zijn om met zijn leveranciers en klanten oplossingen te onderhandelen die zowel de directe als de langetermijndoe behoeften van het bedrijf bevredigen en toeleveringsgeschillen vermijden die zichzelf verstorend en duur te verhelpen zijn. Op die manier kan onherstelbare schade aan de belangrijke toeleveringsrelaties van uw bedrijf worden voorkomen en schade aan de hardverdiende merkreputatie van uw bedrijf vermeden worden.

Stap 3: Lessen uit toeleveringsrelaties in acht nemen

Natuurlijk, zelfs met de best geplande toeleveringsrelaties, kunnen problemen rijzen. Met steeds meer globale en complexe toeleveringsketens staan bedrijven van alle typen voor ongekende uitdagingen om te waarborgen dat ze van hun toeleveringspartners de producten, diensten en voordelen ontvangen voor welke ze onderhandelen. Recente nationale en mondiale gebeurtenissen — natuurrampen, terrorisme en oorlog, veranderingen in overheidsregelgeving, marktonstabieliteit, epidemieën en nu de coronapandemie — benadrukken de cruciale noodzaak voor uw bedrijf om de impact op zijn toeleveringsketens en relaties van risico's — 'wat als?' — te beoordelen, zowel voorzienbare als onvoorzienbare.

Risico's inherent aan een bepaalde toeleveringsrelatie kunnen worden gemanaged door proactieve beoordeling en zorgvuldig contracteren dat zakelijke en juridische kwesties uniek voor de relatie aanspreekt. Cruciale overwegingen (elk waardig van een eigen waarschuwing) omvatten:

• Zorgvuldige beoordeling van toeleveringsketennisico's en kwetsbaarheden;
• Doordachte voorbereiding op, en zorgvuldig onderhandelen van, de toeleveringsrelatie in het licht van zakelijke behoeften en geïdentificeerde risico's en kwetsbaarheden, inclusief zorgvuldige overweging van voorwaarden die uw bedrijf beschermen als de leverancier faalt;
• Precieze formulering van toeleveringsovereenkomstvoorwaarden die de verplichtingen en verwachtingen van de partijen weerspiegelen;
• Wakend beheer van de toeleveringsrelatie;
• Specifieke mechanismen voor efficiënte geschillenoplossing; en
• Een exitplan, inclusief brede beëindigingsrechten.

Eén overweging — precieze formulering die de verplichtingen en verwachtingen van de partijen weerspiegelt — verdient hier verdere vermelding gegeven de focus van dit witboek op het navigeren door toeleveringsrelatieverstoringen veroorzaakt door de coronapandemie. Een goed geplande en goed geschreven force-majeure-clausule is cruciaal voor het beschermen van de belangen van uw bedrijf. Vaak delegeren bedrijven de force-majeure-clausule tot standaardtekst, een clausule overnemend die in een andere toeleveringsovereenkomst werd gebruikt of akkoord gaand met een clausule voorgesteld door de potentiële toeleveringspartner. Hoewel bepaalde concepten relevant voor het bedrijf van uw bedrijf toestaan standaardtekst in zijn toeleveringsovereenkomsten te gebruiken, kan standaardtekst, en elk slecht bedachte lijst van onvoorziene gebeurtenissen of syntaxis overgedragen, in sommige situaties en relaties achterafgaan.

Overweeg bijvoorbeeld de uitspraak van de Iowa Supreme Court uit 2008 in The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells produceerde ijs voor Pillsbury totdat de fabriek van Wells ontplofte. Wells bewered dat het was vrijgesteld van verdere nakoming onder de volgende force-majeure-bepaling:

FORCE MAJEURE: Geen van de partijen is aansprakelijk voor vertragingen of opschorting van de uitvoering ... veroorzaakt door handelingen van God of gezag, stakingen, ongevallen, ontploffingen, overstromingen, branden of het totale verlies van productiefaciliteiten of enige andere oorzaak die buiten de redelijke controle van die partij valt ('Force Majeure') mits die partij zijn uiterste best heeft gedaan om ondanks zodanige Force Majeure te presteren.

De rechtbank in eerste aanleg vond de clausule ambigue omdat deze vatbaar was voor verschillende betekenissen afhankelijk van de taal gewijzigd door de zin 'die buiten de redelijke controle van die partij valt'. Als de zin 'handelingen van God of gezag, stakingen, ongevallen, ontploffingen, overstromingen, branden of het totale verlies van productiefaciliteiten of enige andere oorzaak' wijzigt, vond de rechtbank dat de ontploffing de niet-nakoming van Wells niet zou excuseren als de ontploffing niet buiten de redelijke controle van Wells viel. Maar als de zin alleen 'enige andere oorzaak' wijzigt, zou de niet-nakoming van Wells worden geëxcuseerd zelfs als de ontploffing binnen de controle van Wells viel.

De Iowa Supreme Court keerde om, en oordeelde als kwestie van recht dat de zin 'die buiten de redelijke controle van die partij valt' alle door de partijen opsomde gebeurtenissen in de force-majeure-clausule wijzigt. Het Hof vond dat de clausule moet worden geïnterpreteerd in het licht van het doel van een force-majeure-clausule, de toewijzing van risico als prestatie onmogelijk of onpraktisch wordt als gevolg van een gebeurtenis die de partijen niet konden voorzien of controleren. Het Hof merkte op dat de partijen niet hadden onderhandeld over welke gebeurtenissen een force-majeure-gebeurtenis zouden vormen, wat de interpretatie van Wells na de ontploffing onredelijk maakte omdat, als Wells had gewild dat de partijen afwijken van het typische doel van een force-majeure-clausule, het had moeten onderhandelen over een dergelijke afwijking. Verder merkte het Hof op dat het toestaan dat de nalatigheid van Wells zijn prestatie zou excuseren, het doel van de toeleveringsrelatie zou ondermijnen, namelijk voor Wells een specifiek hoeveelheid ijs te leveren binnen een gedefinieerde tijdsperiode.

De waarschuwing van de Iowa Supreme Court over onderhandelen is voorspellend. Onvoorziene gebeurtenissen buiten de controle van de partijen die prestatie verhinderen, komen voor. De onderhandelingen van uw bedrijf met zijn toeleveringspartners moeten rekening houden met dergelijke mogelijkheden, inclusief pandemieën en overheidsacties om hun verspreiding te remmen, en de respectieve risico's, rechten en verplichtingen van de partijen duidelijk toewijzen.

De aard en omvang van de nadelige impact van het coronavirus op toeleveringsketens en relaties blijft evolueren. Verreikende verstoringen zijn onvermijdelijk. In de komende weken of maanden zijn proactief beheer van toeleveringsrelaties, begrip van rechten en verplichtingen tussen toeleveringspartners, en het zoeken van praktische oplossingen voor toeleveringsverstoringen waarschijnlijk de beste geneesmiddelen om uw bedrijf te beschermen tegen de ziekelijke effecten van het coronavirus dat greep krijgt op zijn toeleveringsketen.

John Shapiro is partner in de Complex Litigation Practice Group en medeleider van het Food Industry Team bij Freeborn & Peters LLP.