Drie stappen voor het beheren van leveranciersrisico's en overmacht

De aanhoudende COVID-19-pandemie heeft een ongekende negatieve impact op handel en commercie. Bedrijven over de hele wereld die afhankelijk zijn van toeleveringsketens of deze onderhouden, of ze nu eenvoudig of complex, nationaal of internationaal zijn, ervaren het verstorende effect van de pandemie.

Kopers en leveranciers van goederen en diensten beoordelen hun rechten en plichten jegens elkaar. Bij het bepalen van de strategie om verstoringen aan te pakken, is het belangrijk dat uw bedrijf in gedachten houdt dat het zowel een inkoper als een leverancier in dezelfde toeleveringsketen kan zijn. Maatregelen die uw bedrijf als koper kan nemen naar aanleiding van het onvermogen van een toeleveringspartner om aan een leveringsverplichting te voldoen, kunnen worden ondernomen tegen het bedrijf in zijn hoedanigheid van leverancier als het niet in staat is om verplichtingen jegens een volgende koper van de producten van het bedrijf na te komen.

Hoe moet uw bedrijf leveringsrelaties beoordelen en beheren en bestaande en toekomstige verstoringen als gevolg van het coronavirus beperken? Er bestaat geen one-size-fits-all oplossing. Maar een combinatie van drie primaire overwegingen stelt uw bedrijf in staat om zijn fortuin beter te beheersen, zelfs wanneer de huidige realiteit de leveringsrelaties onzeker maakt en moeilijker te onderhouden en te beheren is:

• Inzicht in de bestaande rechten en verplichtingen van uw bedrijf op het gebied van leveringsovereenkomsten
• Huidige leveringsrelaties koesteren
• Opmerking nemen van geleerde lessen bij het vormen en beheren van toekomstige leveringsrelaties

Elke overweging is complex. Voor veel bedrijven zullen efficiënte en effectieve beoordeling, relatiebeheer en synthese en toepassing van geleerde lessen op toekomstige bedrijfsactiviteiten en relaties een teamaanpak vereisen. Dit omvat het inwinnen van input van en de hulp van juridisch adviseurs die bekend zijn met de dynamiek van de toeleveringsketen en ervaring hebben met het oplossen van geschillen tussen toeleveringspartners.

Stap 1:Beoordeel contractuele rechten en verplichtingen.

De veranderde markt in het licht van de coronaviruspandemie moet bedrijven ertoe aanzetten en aanmoedigen om proactieve stappen te nemen om de zakelijke en juridische gevolgen van verstoring van hun toeleveringsketens en relaties te beheren. Rote vertrouwen op het vertrouwen dat in leveranciers wordt gesteld om een ​​remedie te bieden, is roekeloos. Proactief beheer begint met het begrijpen van de rechten en plichten van uw bedrijf, zodat uw bedrijf een geïnformeerde strategie kan ontwerpen en implementeren. Overwegingen die een geïnformeerde besluitvorming vormen met betrekking tot de rechten en plichten van de toeleveringsketen zijn onder meer:

Identificeer heersende overeenkomsten. De beoordeling door uw bedrijf van de rechten en verplichtingen op het gebied van leveringsrelaties begint met beoordeling en begrip van relevante leveringsovereenkomsten. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de specifieke wet die van toepassing is op de interpretatie van elke overeenkomst en relatie. Het toepasselijke recht kan verschillen met betrekking tot bepaalde upstream- en downstream-partijen in een toeleveringsketen en verschillende strategieën afdwingen voor verschillende partners van uw bedrijf binnen dezelfde toeleveringsketen.

Analyseer juridische hulp. Ongetwijfeld hopen tal van bedrijven die hun verplichtingen niet kunnen nakomen als gevolg van het coronavirus, de pandemie te claimen als een geval van overmacht, op voorwaarde dat er een overmachtsclausule is opgenomen in hun leveringsovereenkomst. Het doel van een overmachtsclausule is om niet-nakoming te verontschuldigen wanneer omstandigheden buiten de controle van de partijen de nakoming van het contract hebben verhinderd.

Of een door de pandemie van het coronavirus veroorzaakte leveringsonderbreking een geval van overmacht vormt die de prestaties verontschuldigt, hangt af van de specifieke formulering van de overmachtclausule. Wanneer een clausule termen bevat als ‘pandemie’ of ‘overheidshandelingen in reactie op een noodsituatie’, is een bedrijf waarschijnlijker in staat om te beweren dat het coronavirus een overmachtsituatie is die zijn niet-nakoming verontschuldigt. De Wereldgezondheidsorganisatie heeft het coronavirus uitgeroepen tot pandemie. En regeringen over de hele wereld hebben hun eigen noodtoestand uitgeroepen en hebben quarantaines, verblijfsbevelen en andere maatregelen ingevoerd om de verspreiding van het virus tegen te gaan die tot gevolg hebben dat de toeleveringsketens worden verstoord.

Bij het ontbreken van een overmachtclausule of een overmachtclausule die geen coronavirusgerelateerde verstoring omvat, kunnen andere prestatieverlichtende juridische theorieën van toepassing zijn, ook onder het gewoonterecht, zoals onuitvoerbaarheid, onmogelijkheid en commerciële frustratie, de Uniform Commercial Code en het VN-Verdrag inzake de verkoop van goederen. Over het algemeen wordt bij deze mogelijkheden voor mogelijke verlichting overwogen of er een onverwachte, tussenliggende gebeurtenis heeft plaatsgevonden, of het niet plaatsvinden van de gebeurtenis een basisveronderstelling van het contract is en of de gebeurtenis uitvoering onmogelijk of onpraktisch maakt of het doel van de overeenkomst ondermijnt.

Net als bij de wet op overmacht, moet uw bedrijf genoeg hebben van juridische generalisaties en zich bewust zijn van de vele permutaties op deze alternatieve juridische theorieën, sommige specifiek voor rechtsgebieden. In dezelfde geest kan in sommige rechtsgebieden de opname van een overmachtsclausule in de leveringsovereenkomst van de partijen de toepassing van een alternatieve theorie vervangen, zelfs als de overmachtbepaling niet van toepassing is op de specifieke oorzaak van de verstoring, met de gedachte dat de partijen hebben specifiek het risico van het type verstoringen toegewezen dat de prestaties zou verminderen. Daarom moet uw bedrijf elke mogelijke oplossing voor verlichting op grond van de geldende wetgeving beoordelen bij het bepalen - en alvorens te implementeren - van zijn strategie om zijn onvermogen om te voldoen aan zijn leverings- of inkoopverplichtingen aan te pakken.

Identificeer en bewaar bewijs. Het is belangrijk voor uw bedrijf om in gedachten te houden dat elke mogelijke theorie voor verlichting van non-performance een hoge, feitenintensieve lat legt voor deelname. Rechtbanken en andere tribunalen interpreteren elke juridische theorie doorgaans eng. Het identificeren van relevante feiten is essentieel om te beoordelen welke juridische theorieën de situatie van uw bedrijf ondersteunen. Dat geldt ook voor het bewaren van bewijs dat deze feiten weerspiegelt, vooral als uw bedrijf vervolgens een toepasselijke verdediging moet bewijzen of bepaald gedrag moet rechtvaardigen. Omdat het redelijk is om te verwachten dat er een geschil zal ontstaan, moet uw bedrijf informatie vasthouden, of deze nu nuttig of schadelijk is voor zijn positie en gedrag, die betrekking heeft op de verstoring en de remedie die uw bedrijf implementeert.

Als de toeleveringspartner van uw bedrijf verklaart dat een overmacht of een andere rechtstheorie hem ontheft van zijn leveringsplicht, moet uw bedrijf niet zomaar het woord van zijn partner accepteren. In plaats daarvan moet uw bedrijf zijn partner om bewijs vragen van zijn onvermogen om te leveren en zijn inspanningen om de verstoring te verminderen. Verder, als het onvermogen van die toeleveringspartner om te leveren het eigen onvermogen van het bedrijf veroorzaakt om het product aan een andere toeleveringspartner te leveren, moet uw bedrijf zorgvuldig zijn om die impact te documenteren.

Overweeg de impact op andere verplichtingen en activiteiten. Bij de beoordeling van de strategie moet rekening worden gehouden met andere clausules in de leveringsovereenkomst en andere overeenkomsten, zoals financieringsovereenkomsten, waarop een verklaring van overmacht of een kennisgeving van andere rechtsmiddelen gevolgen kunnen hebben. Daarnaast moet de beoordeling een beoordeling van verzekeringspolissen omvatten om te bepalen of uw bedrijf gedekt is voor verliezen die voortkomen uit directe onderbreking van haar activiteiten en verstoring van de toeleveringsketen van het bedrijf, inclusief falen van upstreamleveranciers of downstreamklanten om te voldoen aan contractuele verplichtingen. verplichtingen jegens het bedrijf. Verzekeringsdekking voor door operationele of toeleveringsketen veroorzaakte verliezen, of het ontbreken daarvan, kan van invloed zijn op de strategie die het bedrijf uiteindelijk implementeert.

Verminder verstoring. Uw bedrijf moet ook beoordelen of het in staat is om verstoring van de prestaties te beperken, zelfs als de beperking leidt tot hogere kosten voor het bedrijf. Doorgaans zijn extra kosten om aan een leveringsverplichting te voldoen geen excuus voor niet-nakoming. Maar een zorgvuldige beoordeling van de leveringsovereenkomst, de onderliggende feiten en het toepasselijke recht kan een levensvatbaar argument aan het licht brengen dat extra kosten om te voldoen een moeilijkheid zijn die wordt omvat door de overmachtclausule of een andere juridische theorie. Bovendien, zelfs als de inspanningen om te mitigeren niet succesvol zijn, zouden de inspanningen van uw bedrijf niettemin relevant zijn voor de verklaring van overmacht. Ten eerste zou uw bedrijf voldoen aan een mitigatie-inspanning als de wet een dergelijke poging zou vereisen, voordat het zich kan beroepen op een geval van overmacht om de prestatie te verontschuldigen. Ten tweede zou het waarschijnlijk zijn om aan te tonen dat de overmachtsituatie de uitvoering inderdaad onmogelijk maakte.

Evenzo, als uw bedrijf een bericht van zijn leverancier ontvangt waarvan het bedrijf meent dat het ongegrond is (bijvoorbeeld, de omstandigheden van de leverancier vormen geen geval van overmacht of de leverancier zou zijn niet-nakoming moeten kunnen beperken), moet het bedrijf beoordelen of het heeft de plicht om de schade die zijn leverancier veroorzaakt te beperken. Wat de reden ook is dat uw bedrijf mitigeert, het moet zorgvuldig bijhouden wat de inspanningen en kosten zijn om te mitigeren.

In het geval dat uw bedrijf door de storing wel aan de ene partner kan blijven leveren, maar niet aan de andere, moet het bedrijf voorzichtig te werk gaan. Het leveren van dezelfde of soortgelijke producten aan één klant, maar niet aan anderen, kan de verklaringen van overmacht van het bedrijf tenietdoen of anderszins ondermijnen. De voorwaarden van uw leveringsovereenkomsten en de geldende wetgeving kunnen als leidraad dienen als uw bedrijf zich in deze situatie bevindt.

Beslechting van geschillen. Bij de beoordeling en het ontwerp van de strategie van uw bedrijf moet ook rekening worden gehouden met de plaats waar een eventueel geschil zou worden opgelost. Net als bij de geldende wetgeving, kan de benadering van uw bedrijf om een ​​onderbreking van de levering aan te pakken, worden bepaald door de mogelijkheid om te procederen of te arbitreren op een locatie die bekend en gunstig is voor het bedrijf. Omgekeerd, als een rechtszaak of arbitrage uw bedrijf zou verstrikken in een buitenlands rechtsgebied, laat staan ​​een waar de geldende wet en procedure onbekend of ongunstig zijn voor het bedrijf, kunnen de beslissingen van uw bedrijf worden geleid door het doel om een ​​minnelijke schikking te bereiken voor de levering verstoring.

Duur van het evenement. Zelfs als uw bedrijf gebruik kan maken van een overmachtclausule om haar niet-nakoming te verontschuldigen, kan die verontschuldiging slechts tijdelijk zijn, totdat de overmachtsituatie eindigt. De beoordeling van de strategie van het bedrijf moet een herziening van de leveringsovereenkomst en de wet die daarop van toepassing is, omvatten om te begrijpen of de overmachtsituatie het bedrijf in staat stelt de voorwaarden van de leveringsovereenkomst permanent te wijzigen of de leveringsrelatie helemaal te beëindigen.

Kennisgevingsvereisten. Een leveringscontract of toepasselijke wetgeving kan vereisen dat uw bedrijf zijn leveringspartners onmiddellijk op de hoogte stelt van een geval van overmacht. Het niet tijdig en adequaat informeren, in sommige gevallen binnen een bepaald tijdsbestek, kan leiden tot afstand van het recht om een ​​beroep te doen op de overmachtsclausule. Daarom moet de strategiebeoordeling van uw bedrijf zowel efficiënt als effectief worden uitgevoerd. Als de termijn voor het verstrekken van een kennisgeving kort is, kan het bedrijf natuurlijk worden verplicht om een ​​geval van overmacht op de hoogte te stellen voordat het in staat is zijn rechten en plichten en toepasselijke verdedigingen te beoordelen. Elke keer dat uw bedrijf wordt uitgegeven, moet u ervoor zorgen dat u onnodige verklaringen vermijdt die haar positie ten aanzien van een of meer andere leveranciers kunnen schaden. Het bedrijf moet er ook op letten zijn verzekeraars tijdig op de hoogte te stellen en ervoor te zorgen dat elke kennisgeving aan een toeleveringspartner consistent is met de kennisgeving van een gedekt verlies en alle andere stappen die een verzekeringspolis kan vereisen.

Stap 2:koester bestaande relaties en positioneer ze voor onderbrekingen.

In de praktijk gaat een toeleveringsketen over de relaties tussen de partijen waaruit de keten bestaat. Die relaties hebben zowel een zakelijk als een juridisch karakter. Daarom moet uw bedrijf bij het beoordelen van zijn opties en strategieën communiceren met en informatie inwinnen bij zijn leveranciers en klanten over de impact van het coronavirus op hun vermogen om aan de leverings- en aankoopverplichtingen te voldoen.

Voordat u dit doet, moet uw bedrijf zijn toeleveringsketen in kaart brengen. Weten wie zijn leveranciers zijn en waar ze zich bevinden, en wie en waar hun leveranciers zijn, zal verduidelijken met wie het bedrijf zijn inspanningen moet richten, de beoordeling van informatie vergemakkelijken, het potentieel voor verdere verstoring van de leveringsrelaties onthullen en als een kaart dienen voor het nastreven van minnelijke oplossingen en voor het inzetten van middelen om andere bevoorradingsoplossingen te vinden. De leveranciers en klanten van uw bedrijf kunnen met soortgelijke problemen worden geconfronteerd en zijn als gevolg daarvan bereid om opnieuw te onderhandelen over de leveringsrelatie op een manier die aan de behoeften van de partijen voldoet zonder dat verdere geschillenbeslechting nodig is.

Gewapend met nauwkeurige informatie over zijn toeleveringsketen en met kennis van zijn contractuele rechten en verplichtingen, kan uw bedrijf mogelijk met zijn leveranciers en klanten onderhandelen over oplossingen die voldoen aan zowel de onmiddellijke als de langetermijnbehoeften van het bedrijf en leveringsgeschillen vermijden die vaak zelf storend en duur om op te lossen. Op zijn beurt kan onherstelbare schade aan de belangrijke toeleveringsrelaties van uw bedrijf worden bespaard en kan schade aan de zuurverdiende merkreputatie van uw bedrijf worden vermeden.

Stap 3:Let op de lessen over leveringsrelaties.

Natuurlijk kunnen er zelfs met de best geplande leveringsrelaties problemen ontstaan. Met steeds mondialer wordende en complexere toeleveringsketens, worden alle soorten bedrijven geconfronteerd met ongekende uitdagingen om ervoor te zorgen dat ze van hun toeleveringspartners de producten, diensten en voordelen ontvangen waarvoor ze onderhandelen. Recente nationale en wereldwijde gebeurtenissen — natuurrampen, terrorisme en oorlog, veranderingen in overheidsregelgeving, marktinstabiliteit, epidemieën en nu de pandemie van het coronavirus — onderstrepen de kritieke noodzaak voor uw bedrijf om de impact op zijn toeleveringsketens en risicorelaties te beoordelen — "wat als?" — zowel voorzienbaar als onvoorzienbaar.

Risico's die inherent zijn aan een bepaalde leveringsrelatie kunnen worden beheerd door middel van proactieve beoordeling en zorgvuldige contractering die zakelijke en juridische kwesties aanpakt die uniek zijn voor de relatie. Kritische overwegingen (elk een eigen waarschuwing waard) zijn onder meer:

• Zorgvuldige beoordeling van risico's en kwetsbaarheden in de toeleveringsketen;
• Doordachte voorbereiding op en zorgvuldige onderhandeling over de leveringsrelatie in het licht van zakelijke behoeften en geïdentificeerde risico's en kwetsbaarheden, inclusief zorgvuldige overweging van voorwaarden die uw bedrijf bescherming bieden als de leverancier hapert;
• Nauwkeurige opstelling van voorwaarden voor leveringsovereenkomsten die de verplichtingen en verwachtingen van de partijen weerspiegelen;
• Waakzaam beheer van de leveringsrelatie;
• Specifieke mechanismen voor efficiënte geschillenbeslechting; en
• Een exitplan, inclusief brede beëindigingsrechten.

Eén overweging – nauwkeurige formulering die de verplichtingen en verwachtingen van de partijen weerspiegelt – verdient hier nadere vermelding, gezien de focus van dit witboek op hoe om te gaan met verstoringen van de leveringsrelaties veroorzaakt door de coronaviruspandemie. Een goed geplande en goed geschreven overmachtsclausule is van cruciaal belang om de belangen van uw bedrijf te beschermen. Vaak degraderen bedrijven de force majeure-clausule naar standaardtekst, nemen ze een clausule over die in een andere leveringsovereenkomst wordt gebruikt of stemmen ze in met een clausule die wordt voorgesteld door de potentiële leveringspartner. Hoewel bepaalde concepten die relevant zijn voor de activiteiten van uw bedrijf het gebruik van boilerplate in de leveringsovereenkomsten kunnen toestaan, kan voor sommige situaties en relaties boilerplate en een slecht doordachte lijst van onvoorziene gebeurtenissen of overgedragen syntaxis averechts werken.

Neem bijvoorbeeld de mening van het Hooggerechtshof van Iowa uit 2008 in The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells produceerde ijs voor Pillsbury totdat de fabriek van Wells explodeerde. Wells beweerde dat het was vrijgesteld van zijn verdere prestaties onder de volgende overmachtbepaling:

OVERMACHT:Geen van beide partijen is aansprakelijk voor vertragingen of opschorting van de uitvoering ... veroorzaakt door overmacht of overheidsinstanties, stakingen, ongevallen, explosies, overstromingen, branden of het totale verlies van productiefaciliteiten of enige andere oorzaak die buiten de redelijke controle van die partij ligt (“Overmacht”), zolang die partij haar best heeft gedaan om ondanks dergelijke overmacht te presteren.

De rechtbank vond de clausule dubbelzinnig omdat deze vatbaar was voor verschillende betekenissen, afhankelijk van de taal die werd gewijzigd door de zinsnede "die buiten de redelijke controle van die partij ligt". Als de uitdrukking "overmacht of overheidsinstanties, stakingen, ongevallen, explosies, overstromingen, branden of het totale verlies van productiefaciliteiten of enige andere oorzaak" wijzigt, oordeelde de rechtbank dat de explosie Wells' niet-nakoming niet zou verontschuldigen als de explosie waren niet buiten Wells' redelijke controle. Maar als de zin alleen "elke andere oorzaak" wijzigt, zou de niet-uitvoering van Wells worden verontschuldigd, zelfs als de explosie binnen de controle van Wells zou zijn.

Het Hooggerechtshof van Iowa was van oordeel en oordeelde als een juridische kwestie dat de zinsnede "die buiten de redelijke controle van die partij ligt" alle gebeurtenissen wijzigt die door de partijen in de overmachtsclausule zijn opgesomd. Het Hof oordeelde dat het beding moet worden uitgelegd in het licht van het doel van een overmachtbeding, de toewijzing van risico als de uitvoering onmogelijk of onpraktisch wordt als gevolg van een gebeurtenis die de partijen niet konden voorzien of beheersen. Het Hof merkte op dat de partijen niet onderhandelden over welke gebeurtenissen een geval van overmacht zouden vormen, wat de interpretatie van de clausule na de explosie door Wells onredelijk maakte, omdat als Wells had gewild dat de partijen zouden afwijken van het typische doel van een overmachtsclausule, zij hebben onderhandeld over en onderhandeld over een dergelijke afwijking. Verder merkte het Hof op dat het toestaan ​​van de nalatigheid van Wells om zijn prestaties te verontschuldigen, het doel van de leveringsrelatie zou tenietdoen, omdat Wells Pillsbury een specifieke hoeveelheid ijs zou leveren binnen een bepaalde tijdsperiode.

De waarschuwing van het Hooggerechtshof van Iowa met betrekking tot onderhandelingen is vooruitziend. Onvoorziene gebeurtenissen buiten de macht van de partijen die de uitvoering verhinderen. De onderhandelingen van uw bedrijf met zijn toeleveringspartners moeten rekening houden met dergelijke mogelijkheden, waaronder pandemieën en overheidsacties om de verspreiding ervan tegen te gaan, en de respectieve risico's, rechten en verplichtingen van de partijen duidelijk toewijzen.

De aard en omvang van de negatieve impact van het coronavirus op toeleveringsketens en relaties blijft evolueren. Vergaande verstoringen zijn onvermijdelijk. In de komende weken of maanden zijn proactief beheer van leveringsrelaties, begrip van rechten en plichten tussen leveringspartners en zoeken naar praktische oplossingen voor leveringsonderbrekingen waarschijnlijk het beste medicijn om uw bedrijf te beschermen tegen de nadelige gevolgen van het coronavirus. van zijn toeleveringsketen.

John Shapiro is een partner in de Complex Litigation Practice Group en is mede-leider van het Food Industry Team bij Freeborn &Peters LLP.