Force Majeure: Wat het echt dekt — en wat niet

Force majeure-clausules zijn bedoeld om partijen in een juridisch contract te beschermen tegen verliezen veroorzaakt door storende gebeurtenissen buiten hun controle. Maar supply-chain partners kunnen verrast zijn om te leren wat dergelijke taal niet dekt.

Force majeure is van toepassing op een breed scala aan omstandigheden, van oorlogen en politieke onlusten tot natuurrampen of zogenaamde acts of God. Maar leveranciers zouden fout zitten als ze denken dat het een magische uitweg is voor alles wat hen voorkomt om hun verplichtingen aan de koper na te komen.

Weer is een veelvoorkomende storing die onder de definitie van force majeure in veel contracten valt. Overstromingen, orkanen, branden en dergelijke worden er vaak door gedekt. Wat er vaak ontbreekt in de vergelijking, zijn de langetermijneffecten van klimaatverandering, zegt advocaat Vanessa L. Miller, partner bij Foley & Lardner LLP. Veel contracten adresseren anomalieën zoals extreme hittegolven niet, die productie ver ver daarbuiten kunnen beïnvloeden. Moet de leverancier bijvoorbeeld investeren in koelunits om toekomstige zendingen te beschermen?

"Sommige van deze contracten praten alleen over omstandigheden buiten de controle van de partijen zonder specificaties," zegt Miller.

Een force majeure-clausule kan de mogelijkheid van een fabrieksbrand in overweging nemen die de supply chain tijdelijk stillegt. Maar de ondertekenaars hebben misschien geen gedachte gegeven aan hoe die gebeurtenis bepaalt waar productie in de toekomst gelokaliseerd zou moeten worden. Gedeeltes van Californië bewijzen bijvoorbeeld zichzelf zeer vatbaar voor massive branden, deels dankzij de opwarming van de aarde. Moet de koper reageren door zijn sourcing van die gebieden volledig te verschuiven? Meer direct, moet de fabrikant verplicht worden om voor nieuwe sprinklerinstallaties in de fabriek te betalen?

Miller zegt dat force majeure niet behandeld moet worden als knip-en-plak-taal die in elk contract gedropt kan worden. De partijen moeten nadenken over de duur van de overeenkomst, wie voor het werk gecontracteerd wordt, en waar productie gesitueerd moet worden. Naarmate fabrikanten fabrieken van China naar andere delen van Oost-Azië verplaatsen, moeten ze speciale zorg vatten om risico's te bestuderen die geassocieerd zijn met hun doellanden.

Op een moment dat risicomanagement bovenaan de agenda van supply-chain managers staat, kan de verwaarlozing van de volledige implicaties van een force majeure-clausule als een verrassing komen. Velen hopen dat het zal dienen als een vangnet voor alles wat mis kan gaan. Ze ontdekken het tegendeel wanneer de koper insisteert dat ze verantwoordelijkheid dragen voor een verlies dat ze voor onbeheersbaar hielden. "Wanneer een omstandigheid die niet [in het contract] is neergelegd gebeurt," zegt Miller, "zal er een gevecht over zijn."

Het is duidelijk onmogelijk om elke denkbare storing die de productstroom kan beïnvloeden, te voorzien. (Hoeveel contracten vóór 2010 anticipeerden de eruptie van de IJslandse vulkaan Eyjafjallajökull in dat jaar?) Maar leveranciers en kopers kunnen een betere klus maken van het includeren van meer specifieke taal in hun onderliggende overeenkomsten. Veel dergelijke termen zijn vandaag de dag ofwel gebonden aan een specifieke transactie of blanket purchase order, waarbij voorwaarden van de aankoop door referentie geïntegreerd worden, zegt Miller.

Relatief recente voorkomens van orkanen, overstromingen en tsunamis hebben bedrijven gedwongen hernieuwde aandacht te schenken aan force majeure in hun leverancierscontracten. Of ze de taal willen herzien, hangt er echter van af aan welke kant van de onderhandelings tafel ze zitten. "Typisch [force majeure-bepalingen] helpen alleen de leverancier," zegt Miller. "Ze staan het toe om te stoppen met presteren onder het contract zonder in breach bevonden te worden."

Aan de koperzijde is de enige verplichting die door een storing bedreigd wordt, de vermogen om te betalen. In de tijd van elektronische fondsoverdrachten, zijn er weinig gevallen van force majeure die dat zouden voorkomen.

Zoals bij elke onderhandeling, komt het neer op wie de grotere macht heeft. Een kleine leverancier zal het moeilijk vinden om zijn contract met een grote koper te laden met meer excuses om niet te presteren. "De koper is niet zo geïnteresseerd in ervoor te zorgen dat elke enkele voorzienbare schade uitgespeld wordt," zegt Miller.

Hoe kan een kleinere leverancier zich dan beschermen tegen gebeurtenissen waarover hij geen controle heeft? Miller zegt dat leveranciers toch vigilant moeten zijn over wat in het contract gespecificeerd staat. Bijvoorbeeld, wanneer het gaat om het sourcen van grondstoffen en componenten in Aziatische landen anders dan China, moet aandacht besteed worden aan mogelijkheden als terroristische aanvallen of overheidsacties die productie belemmeren.

Arbeidsacties zijn vaak een punt van twist. De meeste force majeure-clausules noemen stakings, maar specificeren niet de redenen ervoor. De leverancier is doorgaans verantwoordelijk voor het onderhouden van zijn eigen werkgelegenheid, en moet de koper in kennis stellen wanneer een collectieve arbeidsovereenkomst voor heronderhandeling komt. Een staking die uit die gebeurtenis voortvloeit, roept force majeure niet op omdat het resultaat verondersteld wordt binnen de controle van de leverancier te liggen.

In één geval van arbeidsstoring, waren leveranciers niet in staat force majeure in te roepen tijdens de West Coast longshore workers' slowdown in 2015 omdat de rechter oordeelde dat ze de optie hadden om goederen per luchtfracht te versnellen.

De tijd om effectieve force majeure-taal te waarborgen is wanneer de leverancier voor het eerst betrokken wordt, zegt Miller. Kopers zijn misschien meer open voor die discussie als het gebonden is aan de prijs van de goederen. Zei Miller: "Dat is de tijd om het hele pakket te creëren."