Overmacht is niet altijd het excuus dat leveranciers denken dat het is

Overmachtclausules zijn bedoeld om partijen bij een juridisch contract te beschermen tegen verliezen veroorzaakt door ontwrichtende gebeurtenissen buiten hun controle. Maar partners in de toeleveringsketen zullen misschien verrast zijn om te leren wat dergelijke taal niet dekt.

Overmacht is van toepassing op een breed scala van omstandigheden, van oorlogen en politieke strijd tot natuurrampen of zogenaamde overmacht. Maar leveranciers zouden het bij het verkeerde eind hebben als ze denken dat het een of andere magie is die hen ervan weerhoudt hun verplichtingen jegens de koper na te komen.

Het weer is een veelvoorkomende verstoring die in veel contracten onder de definitie van overmacht valt. Overstromingen, orkanen, branden en dergelijke vallen er vaak onder. Wat echter vaak ontbreekt in de vergelijking, zijn de langetermijneffecten van klimaatverandering, zegt advocaat Vanessa L. Miller, partner van Foley &Lardner LLP. Veel contracten pakken anomalieën niet aan, zoals extreme hittegolven, die de productie kunnen beïnvloeden tot ver na het moment dat ze zich voordoen. Moet de leverancier bijvoorbeeld investeren in koelunits om toekomstige zendingen te beschermen?

"Sommige van deze contracten praten gewoon over omstandigheden buiten de controle van de partijen zonder bijzonderheden", zegt Miller.

Een overmachtsclausule kan rekening houden met de mogelijkheid van een fabrieksbrand die de toeleveringsketen tijdelijk zou stilleggen. Maar de ondertekenaars hebben er misschien niet over nagedacht hoe die gebeurtenis bepaalt waar de productie in de toekomst moet worden gevestigd. Zo blijken delen van Californië zeer vatbaar te zijn voor enorme branden, mede dankzij de opwarming van de aarde. Moet de koper reageren door zijn sourcing helemaal uit die gebieden te verplaatsen? Meer onmiddellijk, moet de fabrikant worden verplicht om te betalen voor nieuwe sprinklersystemen in de fabriek?

Miller zegt dat overmacht niet moet worden behandeld als knip-en-plaktaal die in elk contract kan worden opgenomen. Partijen moeten nadenken over de duur van de overeenkomst, wie voor het werk wordt ingehuurd en waar de productie komt. Terwijl fabrikanten fabrieken verplaatsen van China naar andere delen van Oost-Azië, moeten ze extra voorzichtig zijn met het bestuderen van de risico's die verband houden met hun doellanden.

In een tijd waarin risicobeheer bovenaan de agenda van supply chain managers staat, kan het als een verrassing komen dat de volledige implicaties van de overmachtclausule niet in overweging worden genomen. Velen hopen dat het zal dienen als een verzamelnaam voor alles wat mis kan gaan. Ze ontdekken iets anders wanneer de koper erop staat dat ze verantwoordelijkheid dragen voor een verlies waarvan ze dachten dat het buiten hun macht lag. "Als zich een omstandigheid voordoet die niet is vastgelegd [in het contract]", zegt Miller, "zal er ruzie over ontstaan."

Het is duidelijk dat het onmogelijk is om elke denkbare verstoring te voorzien die de productstroom kan beïnvloeden. (Hoeveel contracten vóór 2010 anticipeerden op de uitbarsting van de IJslandse vulkaan Eyjafjallajökull in dat jaar?) Maar leveranciers en kopers kunnen er beter aan doen om meer specifieke taal op te nemen in hun onderliggende overeenkomsten. Veel van dergelijke voorwaarden zijn tegenwoordig ofwel gebonden aan een specifieke transactie of algemene inkooporder, waarbij de voorwaarden van de aankoop door middel van verwijzing zijn opgenomen, zegt Miller.

Relatief recente orkanen, overstromingen en tsunami's hebben ertoe geleid dat bedrijven opnieuw aandacht besteden aan overmacht in hun leverancierscontracten. Of ze de taal opnieuw willen bekijken, hangt echter af van aan welke kant van de onderhandelingstafel ze zitten. "Normaal gesproken helpen [bepalingen over overmacht] alleen de leverancier", zegt Miller. "Ze laten het toe om te stoppen met presteren onder het contract zonder dat het in overtreding wordt bevonden."

Aan de koperskant is de enige verplichting die door een verstoring wordt bedreigd, het vermogen om te betalen. In het tijdperk van elektronische overboekingen zijn er maar weinig gevallen van overmacht die dit voorkomen.

Zoals bij elke onderhandeling, komt het erop neer wie de meeste macht heeft. Een kleine leverancier zal het moeilijk vinden om zijn contract met een grote koper op te laden met meer excuses om niet te presteren. "De koper is niet zo bezorgd om ervoor te zorgen dat elke voorzienbare schade wordt beschreven", zegt Miller.

Dus hoe kan een kleinere leverancier zichzelf beschermen tegen gebeurtenissen waarover hij geen controle heeft? Miller zegt dat leveranciers desalniettemin waakzaam moeten zijn over wat er in het contract staat. Als het bijvoorbeeld gaat om het inkopen van grondstoffen en componenten in andere Aziatische landen dan China, moet aandacht worden besteed aan mogelijkheden als terroristische aanslagen of overheidsacties die de productie belemmeren.

Arbeidsacties zijn vaak een twistpunt. De meeste overmachtsclausules vermelden stakingen, maar specificeren niet de redenen ervoor. De leverancier is doorgaans verantwoordelijk voor het in stand houden van zijn eigen personeel en moet de koper op de hoogte stellen wanneer er opnieuw moet worden onderhandeld over een collectieve arbeidsovereenkomst. Een staking die uit die gebeurtenis voortvloeit, roept geen overmacht op omdat wordt aangenomen dat de uitkomst binnen de macht van de leverancier ligt.

In één geval van arbeidsonderbreking konden leveranciers geen beroep doen op overmacht tijdens de vertraging van de kustarbeiders aan de westkust in 2015 omdat de rechtbank oordeelde dat ze de mogelijkheid hadden om goederen per vliegtuig te vervoeren.

De tijd voor effectieve overmacht is wanneer de leverancier voor het eerst wordt ingeschakeld, zegt Miller. Kopers staan ​​misschien meer open voor die discussie als deze gekoppeld is aan de prijs van de goederen. Miller zegt:"Dat is het moment om het hele pakket samen te stellen."